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编者按：2月15日，《治安管理处罚法（修订公开征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）面向社会公开征求意见结束，已经实施近11年的《治安管理处罚法》大修全面启动。
征求意见稿将行政拘留的执行年龄从16周岁降低至14周岁，如果这一条款最终写进修改后的《治安管理处罚法》，公安机关将可以对14周岁至16周岁的未成年人实施行政拘留这种行政处罚。
这一拟修改条款引发争议。一些意见认为，行政拘留执行年龄的降低可以在一定程度上解决一些治安“难题”，并对近年来备受社会关注的校园欺凌行为起到惩戒作用。另一些意见则认为，降低未成年人行政拘留的执行年龄应慎重，这种处罚方式对青少年违法行为“治标不治本”。
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《治安管理处罚法》处罚的是扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，尚不够刑事处罚的行为（基于《治安管理处罚法》的历史渊源及界定准确性的考虑，笔者把此类行为称为“违警行为”）。
与未成年人实施具有社会危害性行为最相关的法律，除了《刑法》之外即《治安管理处罚法》。某种程度上可以说，《治安管理处罚法》涉及未成年人条款的修订，是关涉我国未成年人违法犯罪治理的重大问题，也涉及我国未成年人违法犯罪治理的基本政策走向，不可不慎重。
笔者认为，征求意见稿将行政拘留的执行年龄降低至14周岁值得商榷。
一是破坏了与《刑法》责任年龄制度的衔接一致性。《治安管理处罚法》与《刑法》的衔接关系不仅体现在分则对违警行为与犯罪行为的衔接上，也体现在总则等基本制度的衔接上。从2006年3月1日起实施的《治安管理处罚法》完善了违法责任年龄的规定，建立了与《刑法》刑事责任年龄制度相衔接的违法责任年龄制度，规定了未满十四周岁不承担违法责任、已满十四周岁不满十六周岁相对负违法责任、已满十六周岁承担违法责任但未满十八周岁的应当从轻或减轻违法责任。征求意见稿取消已满十四周岁不满十六周岁拘留决定不执行规定，相当于取消了相对负违法责任年龄阶段，将打破与刑事责任年龄的衔接匹配关系，在法理上缺乏基本依据。
二是违背了我国对违法未成年人一直坚持的基本原则与方针。1991年颁布的《未成年人保护法》即规定了对违法犯罪的未成年人实行“教育、感化、挽救的方针，教育为主、惩罚为辅的原则”。1999年颁布的《预防未成年人犯罪法》、2012年修改后的《刑事诉讼法》以及中央有关文件中也一直强调和重申这一方针和原则。需要特别注意的是，就《治安管理处罚法》处罚的行为性质而言，并非具有严重社会危害性的犯罪行为，而是尚不够刑事处罚的违法行为（违警行为），或者说属于未成年人轻微罪错行为。征求意见稿对于已满十四周岁不满十六周岁年幼少年的轻微罪错行为降低年龄适用行政拘留，是对“教育、感化、挽救方针”“教育为主、惩罚为辅原则”的违背，也与国外社会治安治理中“轻轻重重”刑事政策（即主张对社会危害性较轻行为的处罚愈来愈轻，而对具有严重社会危害性行为的处罚愈来愈重）的经验不符。
三是违背了国际公约关于剥夺少年人身自由仅应作为万不得已措施的要求。我国已经加入的《联合国儿童权利公约》中明确规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”；“不得非法或任意剥夺任何儿童的自由。对儿童的逮捕、拘留或监禁应符合法律规定并仅应作为最后手段，期限应为最短的适当时间”。
《联合国少年司法最低限度标准规则》（《北京规则》）更特别强调：“进步的犯罪学主张采用非监禁办法代替监禁教改办法。就其成果而言，监禁与非监禁之间，并无很大或根本没有任何差别。任何监禁机构似乎不可避免地会对个人带来许多消极影响；很明显，这种影响不能通过教改努力予以抵消。少年的情况尤为如此，因为他们最易受到消极影响的侵袭。此外，由于少年正处于早期发育成长阶段，不仅失去自由而且与正常的社会环境隔绝，这对他们所产生的影响无疑较成人更为严重”。“把少年投入监禁机关始终应是万不得已的处理办法，其期限应是尽可能最短的必要时间”。
四是可能对未成年人违法犯罪的防治产生负面影响。非监禁化是改革开放以来我国未成年人司法改革的主要走向和重大成果。犯罪学常识也一直强调避免过早将违法未成年人尤其是社会危害性尚较低的违反治安管理的违法未成年人投入监禁机构，因为这会带来强烈的标签效应和染缸效应，破坏青春期未成年人行为的自愈规律，制造更多和更严重的犯罪人。
《治安管理处罚法》规定已满十四周岁不满十六周岁未成年人治安拘留不执行制度后，我国未成年人犯罪状况总体显著向好，未成年人犯罪严重化趋势得到有效遏制，其在刑事犯罪中的比重从2005年的9.81%逐步降低到2016年的2.93%。尽管尚无严谨实证研究证明两者之间的关联性，但是尽量避免将轻微罪错未成年人投入监禁机构、避免短期羁押，是国际社会公认的预防未成年人犯罪的成功经验。
五是这一修改缺乏实证研究与数据的支持。
我国目前的确存在对低龄未成年人违法犯罪“一放了之”和“一罚了之”的弊端，对这一群体的违法犯罪缺乏必要且科学有效的干预措施。这一问题的存在属于顶层设计缺失造成的制度性缺陷，非《治安管理处罚法》单部法律的“应激修订”简单动用拘留这一最为严厉行政处罚措施所能弥补与修正。作为处理未成年人危害社会行为最为密切相关的法律之一，《治安管理处罚法》的修订也要同时考虑与其他相关未成年人法律的协调。
作为一种理性和慎重的选择，《治安管理处罚法》的此次修订宜继续保留原有关于未成年人适用行政拘留的年龄规定，将行政拘留的执行年龄继续限定为已满十六周岁，同时应考虑清晰《治安管理处罚法》在未成年人法律体系中的角色。
当然，《治安管理处罚法》可以也应当对处置未成年人违法行为相关的重大及原则性问题作出必要的规定。建议除了继续维持对已满十四周岁不满十六周岁未成年人的行政拘留不予执行的条款，宜对重大的原则性内容作出明确规定。强化监护人的法律责任，以督促监护人履行监护职责。《治安管理处罚法》宜吸收近些年来我国司法实践中探索的亲职教育经验，通过明确强制亲职教育的法律地位、监护人不履行亲职教育职责的法律责任等方式，督促监护人履行监护职责。
此外，涉及未成年人条款要与《未成年人保护法》《刑事诉讼法》规定相匹配，并吸收公安部1995年颁布的《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》中的积极内容。
(作者姚建龙为上海政法学院刑事司法学院院长）
