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【摘要】中国行政合同法律制度宜尽速构建的原因和根据在于：①行政合同在实践中客观、长期、普遍存在；②行政合同具有为现代行政所必需之独特功能；③法制缺位限制了行政合同的发展及其功能的发挥；④理论争议不是拒绝或推迟建立行政合同法律制度的理由。中国行政合同的建制应选择公法模式。在公法模式下，一个较完整的行政合同法律制度体系包括主体制度、权利制度、行为制度、责任制度和救济制度五个方面。
【关键词】行政合同；法律制度；体系；内容；构建；论文代写
【写作年份】2012年
【正文】
在人类管理公共事务的历史上，先后有两种制度发挥了神奇的作用，一个是程序，一个是契约。程序的运用推开了法治文明的大门，实现了驯服统治者、把权力晒在阳光下的梦想，人类自此可以与恣意和专横的人治相揖别；[1]契约的运用则使人类找到了通往善治的阶梯，实现了治理方式的刚柔并举，使公民有序参与政治、[2]人人皆享治权在技术上成为可能，并可藉此破解“主仆关系”名实难符的千古难题。抉微钩沉，契约的观念与实践在人类社会发展的各个阶段、领域和层面都可或清晰或隐约地呈现，实可作为认识人类生活样法[3]的一个重要面向，亦可作为穿越政治理论迷宫的一种理性力量。由契[4]而治，行政合同[5]是最为典型的实践形态。本文聚焦于此，拟以契约理念为据分析中国行政合同法律制度宜尽速建立的原因、根据、体系、内容和方式。
一、构建中国行政合同法律制度的原因和根据
行政合同是设立、变更、终止行政法律关系的合意。[6]行政合同法律制度是运用法律规范调整行政合同关系所形成的各种制度的总称。构建中国行政合同法律制度，首先要清除认同上的障碍，包括实践认同、理论认同和立法认同三个方面。现在看来，实践层面早已不排斥通过行政合同手段达成行政目的，理论上也可找到行政合同的生存空间，因此重点应放在通过实务素材的归纳整理和理论层面的缜密论证推进立法认同与法制确立。笔者认为，宜尽速构建中国行政合同法律制度的原因和根据在于：
（一）行政合同在实践中客观、长期、普遍存在
首先，行政合同在实践中客观存在。随着单方行政向契约化行政的转变，难以为私法原理和规范所调整的行政合同在行政管理中的实际应用已是不争的事实。例如，为推行计划生育基本国策，实践中运用了计划生育合同，成为“加强计划生育管理与服务工作的一项有效措施。”[7]又如，我国市政公用事业市场化进程中，主管部门通过与获得特许经营权的企业签订特许经营协议，“构建起了一个既鼓励私人投资又能维护公共利益的公私伙伴关系”。[8]类似的例子不胜枚举。可以说，通过行政合同达成行政目的，已经成为现代社会中行政主体不可不运用的一种法律手段。在制定《合同法》的过程中，部分学者对“中国现实中有没有行政合同”[9]提出了质疑，但客观来讲，那场争论的焦点是行政合同的性质和范围应当如何认识，以及“是否要由合同法调整”[10]的问题，而不是行政合同在客观上是否存在的问题。对部分学者心中关于行政合同的“巨大问号”，[11]现实已经给出了最雄辩的回答。
其次，行政合同在实践中长期存在。行政合同与民事合同的胶着状态导致我们难以精确锁定行政合同究竟滥觞于何时、何处。[12]但一般认为，行政合同是我国改革开放的产物。[13]中共十一届三中全会之后，在农村，农民通过行政合同获得了土地使用权，开创了农村生产经营承包责任制，实现了农业领域的巨大变革。中共十三大进一步明确提出：“无论哪种经营责任制，都要运用法律手段，以契约形式确定国家与企业、企业所有者与企业经营者之间的责权利关系。”从而把行政合同的实践扩展到工业、商业、交通运输、外贸、基建等其他领域。[14]作为民主化与市场化两大潮流交互作用的产物，行政合同因具有与现代政府相契合的品格，得以在行政实践领域长期存在。
最后，行政合同在实践中普遍存在。行政合同的普遍性表现在：第一，它普遍存在于行政管理的各个领域，包括政府特许经营领域，国有土地使用权出让领域，国有资产承包经营、出售或者出租领域，政府采购领域，政策信贷领域，行政机关委托的科研、咨询领域等；第二，它已经发展出丰富多样的形态，包括行政协作合同、行政录用合同、公务执行合同、行政委托合同、特许经营合同、行政给付合同、行政捐赠合同、行政和解合同、征用征收补偿合同、损害赔偿合同、公务悬赏合同、公房租赁合同等；第三，它仍处于快速扩展的进程中。随着民主行政、给付行政的推进，行政合同的应用空间越来越大。而且，治安承包合同之类的行政合同的出现，表明行政合同正向传统认为不宜使用行政合同的领域（如干预行政领域）渗透。行政合同的普遍性意味着它已经成为一种常态性的行政行为，[15]在行政实务中逐渐占有一席之地。
（二）行政合同具有为现代行政所必需之独特功能
行政法律关系的设立、变更、消灭，可以通过两种方式实现：一是基于法律规定；二是经由意思表示。经由意思表示设立、变更、消灭行政法律关系的情况，又可两分：一是行政主体以其单方意思表示设立、变更、消灭行政法律关系；二是行政法主体以各方一致的意思表示设立、变更、消灭行政法律关系。行政合同的本质，就是以一致的意思表示设立、变更、消灭行政法上的权利义务关系。
基于这个本质，行政合同所具有的功能可以概括为十个方面：①设权功能。即通过行政合同创设当事人的权利义务。法谚曰：“契约即当事人之间的法律。”法律具有设权功能，行政合同在一定限度内有与之相同的功能。[16]②保障功能。[17]即通过行政合同保护当事人及其他利害关系人权益。行政合同为当事人参与作出行政行为提供了机会，当行政相对人参与作出最终决定的过程受到保障时，其结果自然比未经行政相对人参与的行政行为更能保护其权益。③控权功能。即通过行政合同控制政府权力的设定、运行及扩张。控权功能主要体现在行政合同要求政府平等对待相对人、尊重相对人意志、重视相对人的权利，要求政府有信用和责任感。[18]④调和功能。即通过行政合同调和当事人之间的冲突。行政合同的内容较具弹性，更容易取得各方当事人需求的最大公约数，进而能调和利益冲突，降低达成行政目的的成本。⑤组织功能。即通过行政合同形成行政机构之间的协调关系。被称为当代政府主要构筑物的合同，是联系传统政府框架中互不协调部分的主要介质和填补国家机构漏洞的重要成分。[19]⑥替补功能。即通过行政合同替代或补充行政决定。由于行政合同也是达成行政目的的手段之一，行政主体在履行公务时多了一个可供选择的利器。⑦规范功能。即通过约定了当事人权利义务的行政合同的法律效力规制和约束当事人的行为。行政合同是当事人之间的“法律”，意味着行政合同具有相当于法律的效力，用以羁束和规范当事人的行为。⑧动员功能。即通过行政合同动员私人以其力量和资源协同行政主体达成行政目的。该功能使行政主体可以利用私人的力量和资源，而非仅仅其自身的力量和资源为大众创造福社。⑨参与功能。即通过行政合同使行政相对人和其他利害关系人得以参与公共事务。行政合同的订立、履行需要行政主体与行政相对人以“等值”的意思表示就有关公务进行协商、谈判、订立方案、执行，这个互动的过程，也即行政相对人参与从事公务的过程。⑩效率功能。即通过行政合同提高政府活动的效率。一般认为行政决定的优势是效率，行政合同的优势是民主。实际上，行政合同在订立环节的优势是民主，在执行环节的优势是效率，总体上兼具民主与效率两种价值。
前述功能决定了行政合同是宣示现代行政理念[20]不可或缺的重要载体，是推行现代行政政策不可或缺的基础平台，是管理现代行政事务不可或缺的基本方式，一言蔽之，是现代行政不可或缺的法律手段。[21]
（三）法制缺位限制了行政合同的发展及其功能的发挥
法制缺位的主要表现是：第一，立法机关尚未明确接受和使用“行政合同”这个概念，也未就与行政合同概念相对应的内容和问题进行系统立法；第二，行政合同应当适用的基本规则，在立法层面付之阙如；第三，对特定类型的行政合同（如国有土地出让、转让合同，政府采购合同）的立法，规范密度较低，关键问题语焉不详。
法制缺位已经成为影响行政合同自身发展及其功能发挥的瓶颈。首先，法制缺位使行政合同欠缺发展之基本条件。作为契约性要素和权力性要素的融合体以及私法与公法嫁接的成果，行政合同是原有制度体系中的不稳定因素和变革力量，“可能会产生诸多的变异”。[22]如果不通过法制给其一个应有的名分，受到既存法制（如《行政诉讼法》、《政府采购法》）挤压的行政合同，只能作为行政创新实验在极小范围内存在，难以名正言顺地推广和持续应用，勉强为之将被视为违法。[23]其次，法制缺位使行政合同的价值和作用无从施展。根据我国台湾地区的经验，“行政契约作为一种达成行政目的之手段，其功能之发挥，既需有学理上的论证、观念上的突破，亦需有立法上的建制”。缺少法制支持，行政合同在运作中往往“遁人私法”，损及公共利益和人民个体之利益。再次，法制缺位使行政合同的风险和弊端无法避免。行政合同不仅有正面价值和优势，也伴生着相应的风险和弊端。在日本应用行政合同的历史上，就曾出现“行政主体廉价出卖行政权”[24]的现象；而美国的实践证明，行政合同的广泛应用在某些情形下“会导致可怕的后果”，“使得政府能够通过委任逃避宪法审查”。[25]这是因为，在制度缺位的情况下，行政合同的使用者就能通过合意违反或逃避法律规定，将直接当事人的满意凌驾于公益之上，谋取私利或转嫁公共责任，损害公共利益或第三人利益。[26]最后，法制缺位阻碍了关联问题的妥当解决。制度之间具有相关性，行政合同制度缺失，负面作用也将殃及关联问题。例如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条[27]规定的公用征收补偿协议是典型的行政合同，应适用公法规则。但按照现行行政诉讼制度，行政案件原被告两造恒定，尚无法容纳“官告民”案件，且不能为法院所“完全管辖”，这必然会影响公用征收有关问题的解决。[28]
（四）理论争议不是拒绝或推迟建立行政合同法律制度的理由
立法需要理论上做充分准备，但并不要求达成理论共识（即便是基本共识）。理论共识与法制构建之间是互促关系而非先后关系，不能以一方作为另一方的前提。从经验来看，理论争议较大的问题，有时恰恰需要立法建制来结束或减少争议。在德国，对于能否以合同方式形成行政法律关系的争论一直持续到1976年《行政程序法》的公布实施，即为适例。[29]就德国行政合同立法而言，需汲取的教训则是，“德国联邦行政程序法立法时对行政合同之相关规定，不但呈现片段之情形，且留下许多解释上和立法政策上之疑问，而且自宪法角度言，亦不无缺失。此均为可理解之现象，盖立法当时或甚至更早以前，行政法学毕竟较为封闭，集中讨论行政契约之合法性，而未进一步讨论其‘形成性’，尤其行政合同如何进一步形成有关之议题”。[30]因此，两个方面都要强调：一是不能因有关问题尚无定论而拒绝或推迟立法；二是不能因有证成行政合同的现实任务而忽略制度的内在构造。
二、中国行政合同建制模式之选择
公私法二分是中国法律体系事实上所使用的一项法律技术。行政合同作为行政性要素与契约性要素的融合体，如何嵌入以公私法二分为基础的法秩序，是一个为获得相应便利而不得不承受的负担。归纳起来，可供选择的解决方案有三种：一是私法模式，即通过私法规则调整行政合同关系；二是公法模式，即通过公法规则调整行政合同关系；三是拆分模式，即拆分行政合同中的行政性要素与契约性要素，用公法规则调整其中的行政性要素，用私法规则调整其中的契约性要素。中国行政合同的建制应选择公法模式，理由如下：
第一，行政合同关系本质上是一种应由公法规则调整的行政关系。从所处领域看，行政合同发生在行政管理关系中，而非民商事领域；从活动目的看，行政合同的使用是为了增进社会福社，而非增进个人利益（即便事实上可能确实增进了个人利益）；从法律属性看，行政合同是一种可以取代或补充行政决定的法律行为，而非民事法律行为；从行为内容看，行政合同是直接执行公务的活动，而非单纯私人间事务之处置。据此可以判定，行政合同关系的本质是行政关系，而非民商事关系，应由公法规则调整。尽管行政合同中既含行政性要素，又含契约性要素，但细研之，契约只是形式和手段，行政才是实体和目的。所以，对行政合同而言，行政性是第一位的特征，契约性是第二位的特征。通过公法规则调整行政合同关系，抓住了问题的实质，反之则舍本逐末。
第二，公法模式相对于其他两种模式而言具有比较优势。与私法模式相比，公法模式的优势主要体现在两个方面：一是更能胜任监督权力、[31]保障权利、平衡公私利益的任务。法律调整行政合同关系的活动是一个监督权力、保障权利、平衡公私利益[32]的过程，公法规则对此更能胜任。尤其是我国尚处于依法治国的初级阶段，无关之行政权力擅自进入行政合同的情况并不罕见，通过行政合同损害人民权利的情况并不罕见，以“不正当连结”破坏对价给付之相当性原则的情况并不罕见，需要通过公法规则来监督公权力，保障私权利，平衡公私利益，而私法规则因欠缺相应的机制而力有不逮。二是更适合一并调整交织了公私要素的行政合同问题。在私法模式中，基于行政行为所具有的既决力，[33]私法规则对行政合同的调整仅限于审查其无效性，此外则应予以尊重，从而使行政主体立于受特别保护的状态，过度加剧权利配置的倾斜性。而行政诉讼的权利倾斜性配置与行政程序恰好反向，可确保权利义务结构和格局总体上的平衡。通过行政诉讼处理行政合同纠纷的方式是在审查行政行为合法性的同时，一并解决与之有着内在关系的行政合同纠纷。[34]简言之，对于融合了行政性和契约性两种要素的行政合同而言，其纠纷在公法框架内能够完全解决，在私法框架内只能部分解决。拆分模式是将行政合同的契约性要素与行政性要素剥离开，与契约性要素有关的问题由私法调整，与行政性要素有关的问题由公法调整。这种做法虽可看做一种将行政合同嵌入我国现行法律制度的努力，但是，行政合同是契约性要素与行政性要素的融合，而非简单拼加。从一个有机体中剥离出行政性要素或契约性要素，难以想象。这种削足适履的处理模式，无疑在解决了部分问题的同时引发了更多的问题，[35]在简单化处理的同时使问题变得更加复杂，不宜提倡。
第三，反对使用公法模式调整行政合同关系的理由并不成立。反对的理由归纳起来主要有：其一，合同是专属于私法的法律技术；其二，私法模式更有利于保障人民个体之权益；其三，现行行政程序、行政救济制度与公法模式不相兼容。这三个理由都不能成立。首先，合同并不专属于私法。“契约不仅是私法的法律形态，而且也是公法的法律形态。”[36]合同本质上是一种交换，它既可能是经济利益的交换，也可能是政治、社会或其他方面利益的交换，因此既可能被私法所调整，也可能被公法所调整。那种认为私法对合同具有独占性的观点，没有可靠依据。其次，公法模式而非私法模式更有利于保障人民个体之权益。与私法模式相比，公法模式不仅保护合同当事人的权益，而且保护第三人的合法权益；不仅保护经济性、人身性权益，而且保护行政性、政治性、社会性权益；不仅保护人民眼前利益，而且保护其长远利益、根本利益；不仅保护现实利益，而且保护“信赖利益”。据此，从保护的充分性上看，公法模式高于私法模式的保护程度。最后，因现行制度与公法模式不相容而否定公法模式无异于因噎废食。我国行政合同法律制度还没有建立起来，因此，对有关问题的讨论应站在立法的角度上看，考虑的应该是如何填补、修改、完善有关法律制度，而不能止步于现行制度的障碍面前。
第四，通过公法模式调整行政合同关系是我国行政和司法实践所采行的一般做法。在行政实务中，行政合同被国务院正式文件列为与行政规划、行政指导、行政许可等行政行为相并列的行为，[37]在某些地方行政程序立法（例如《湖南省行政程序规定》）中甚至予以明确规定。在司法实践中，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》事实上采用了广义上的行政行为概念，[38]将双方行为也纳人其范畴，进而将行政合同纠纷案件纳人行政审判管辖范畴。2004年最高人民法院发布《关于规范行政案件案由的通知》，将“行政合同”明确列为一类行政案由。《最高人民法院公报》2007年第4期刊登“大庆市振富房地产开发有限公司与大庆市人民政府债务纠纷案”，该案从民事合同与行政合同的区分角度，进一步明确了行政合同应受公法调整的裁判规则。
第五，通过公法模式调整行政合同关系是大陆法系国家较为通行的做法。德、法、日本等国莫不如此。即便在非大陆法系的英国，虽然由普通法院审理行政合同案件，但法院在审理时也要根据行政合同是否涉及管理或公共规制来确定是否适用司法审查。[39]
